民间借贷与房屋买卖的关联法律问题在民间融资经济发展中日趋复杂，也成为民商事审判的常例和难点。如何在具体案件中厘清民间借贷和房屋买卖关系，是正确处理此类案件的关键。 民间借贷与房屋买卖的关联关系大体有以下几种表现情形：一、当事人同时签订房屋买卖合同和民间借贷合同（或未签订书面借贷合同），并约定不能如期清偿借款即履行房屋买卖合同；二、应出借人的要求，借款人出具授权委托书，委托出借人或出借人指定的第三人有权代为出售借款人名下的房屋、代收房款、代办房屋产权转移登记手续等，当借款人不能偿还借款本息时，由出借人或者出借人指定的第三人代借款人与购买人签订房屋买卖合同，将借款人的房屋出售给购买人，以售房款偿还借款。三、当事人只签订房屋买卖合同，并按合同约定支付价款，但实际是借贷关系。四、当事人不能偿还到期借款，双方签订房屋买卖合同清偿债务。 本文着重分析第一种情形：即约定不能如期偿还借款即履行房屋买卖合同情形。 该种情形是此类纠纷的典型和常见形式。在审判实践中，往往呈现出不同的判决结果，究其原因，在于对该情形中房屋买卖合同效力的认识不同。 1、合同效力问题 民间借贷双方在签订借款合同的同时又签订房屋买卖合同，约定未能如期偿还借款则双方履行房屋买卖合同（如约还款则不再履行房屋买卖合同）。 在借款合同履行过程中，当借款人无力偿还借款本息，而出借人要求履行房屋买卖合同时，借款人多数会以房屋买卖合同违反了“流质契约”的规定为由，主张房屋买卖合同无效。出借人则以此系双方真实意思表示、不违反法律禁止性规定为由进行抗辩。此时，如何认定房屋买卖合同的效力，司法实践中存在有效、无效两种截然相反的观点。 主张无效的观点认为：双方当事人签订房屋买卖合同的目的是为了担保借贷债务的履行，在借款人拒不还债的情况下，出借人主张直接取得房屋所有权，因违反物权法关于禁止流质的规定而不能获得支持（见最高人民法院（2013）民提字第135号“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”）。 持有效观点的理由在于：双方当事人基于同一笔款项同时签订借款合同和房屋买卖合同，并约定如借款到期，偿还借款，房屋买卖合同不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行房屋买卖合同。在两份合同均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了房屋买卖合同和民间借贷两个民事法律关系。双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。借款到期，借款人不能按时偿还借款，对方当事人要求并通过履行房屋买卖合同取得房屋所有权，不违反有关禁止流质的规定（见最高人民法院（2011）民提字第344号“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”）。 两种观点产生分歧的原因在于对当事人之间法律关系存在不同的解释选择路径。前者认为双方之间的主体法律关系的是民间借贷法律关系，而房屋买卖合同并非独立的法律关系，仅是以买卖合同的形式为借款合同的履行提供担保。后者认为双方之间同时成立民间借贷法律关系与房屋买卖合同法律关系两种并行的法律关系，仅是买卖合同是负有行使条件的合同，只有当借款人不偿还借款时才满足其履行条件。 在实践中，对该情形的处理正如最高法前述两个案例一样，不同的法官因不同的认识存在不同的判决。如何统一裁判尺度，则应当从理论分析结合法律规定予以解决。 合同无效的理论层面 契约的效力理论，其基础在于意思表示理论。要认定一个合同是否有效，要判定形成该合同的意思表示是否真实。 根据私法自治（意思自治）的原则，任何人在不违反法律强制性规定的前提下，可以根据自己的意志自主地形成民事上的权利义务关系。要实现私法自治必须借助法律行为，而要成立法律行为必须具备意思表示。简言之，“意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具。” 通过实施法律行为可以在当事人间引起一定的法律后果（法律效果）。“法律行为之所以产生法律后果，不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果，首要的原因还在于从事法律行为的人正是想通过这种法律行为而引起这种法律后果。” 由于藏于内心、未予表示的意思不具有法律价值，要产生法律效果必须将意思表达于外，所以法律行为能产生法律后果“是因为行为人想引起这种后果，并且把这一意愿表达了出来。” 将意思表示真实作为法律行为的有效要件乃是贯彻意思自治原则的当然要求。只有当行为人的表示行为真实反映其内心意愿的时候，让其受自己意思表示的拘束才具有正当性。被欺诈、胁迫、乘人之危或因重大误解而为的意思表示，之所以可撤销，其正基于此。就契约而言，双方之所以受契约之拘束，其原因就在于双方都有使该契约内容所预设的法律效果（如形成债权债务关系，或者在双方之间移转标的物所有权）发生的意思，并通过缔结合同的行为将该意思表示于外。可见，双方当事人真实意思表示一致（合意）是合同具有效力（拘束力）的本源。 但是，是否所有的意思表示不真实（虚伪表示）的情形都应当认定合同无效呢？这还须视不同情况而定。 （1）单独虚伪表示 单独虚伪表示是指行为人单方故意隐瞒其真意而表示其他意思的意思表示，可分为内心保留与非诚意表示两类。我实证法虽然未为规定，但在法律交往中并非绝无仅有。 a.内心保留 内心保留（真意保留）是指一方有意作出与真意不符的意思表示。德国民法典第116条规定：“表意人作出的意思表示非其所愿，却作内心保留者，意思表示不因此无效。若意思表示向对方作出，而对方知悉该保留，则意思表示无效。”被保留的内心真意因为未表示于外，无论其动机如何，均不能发生效力，亦无从影响表示于外行为之效力；至于表示于外的行为是否有效，则取决于相对人是否知悉该保留。相对人若不知悉，基于善意相对人之保护（信赖保护），表示于外的行为有效；反之，知情的相对人不值得保护，意思表示无效（某单位负责人甲欲为其单位购买车辆一部，但以个人的名义与销售公司签订车辆买卖按揭合同，并由甲在银行按揭合同上签字盖章。车辆购回后交付公司使用，前期一直由单位支付向按揭银行支付款项，后单位破产不再支付。按揭银行即要求个人甲履行还款义务）。 b.非诚意表示 表意人作出意思表示时并无诚意，并且期待对方不至于对此产生误认，称非诚意表示。德国民法和台湾民法上称之为戏虐表示。当然学界普遍认为，戏谑表示这一术语过于狭窄，因为缺乏诚意的表示，未必都是玩笑。构成非诚意表示的前提是，行为作出了一项意思表示，只不过该意思表示缺乏必要的严肃性而已，如日常生活出现的玩笑（这套房子喜欢吗，送给你了）、嘲讽（你既然那么爱钱，这些钱都归你了）、吹牛（我有的是钱，现在就可以把你的宝贝买下来）或者广告的夸大宣传（一朝拥有，终生无忧）等等。德国民法典第118条规定：“无诚意的意思表示，若表意人期待诚意之缺乏不至于被误认，无效。” 因此，笼统的认为单独虚伪表示有效或无效的观点是不正确的。 （2）通谋虚伪表示 所谓通谋虚伪表示，是指表意人与相对方相互串通后，作出与内心真实意思不符的虚假意思表示。通谋，是指表意人与相对人有意思联络。即相对人对表意人虚假的意思表示不仅知情，而且还表示同意。通谋虚伪表示包含内外两层意思表示：表面意思表示（表面行为），是双方当事人共同作出的与真实意思不一的表示，亦称伪装行为；内部意思表示则是被掩盖于表面行为之下、代表双方真意的行为，亦称隐藏行为。通谋虚伪表示既然包括两层行为，效力需分别观察。德国民法典第117条规定：“（第一款）向对方作出的意思表示，若双方同意只是虚假作出，无效。（第二款）表面行为背后隐藏其他法律行为者，该隐藏行为适用相应的规定。”由此可知，表面行为无效，但隐藏行为未必无效。隐藏行为虽不为外人所知，却是当事人真正的意思表示，其效力依一般规则确定。当然，表面行为的无效只在当事人之间，不得对抗善意第三人（如甲乙通谋转移某动产于乙，乙又转让给善意之丙，通谋行为的无效不得对抗该善意之丙，即甲不能以通谋虚伪表示的行为无效向丙主张返还该动产）。 对于通谋虚伪表示，现行法则存在与之相似但又不完全相同的制度。民法通则第五十八条第一款第（四）项和合同法第五十二条第（二）项规定“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”的民事行为（合同）无效。该规定与通谋虚伪表示有相似之处，但不完全一致。恶意串通固然是通谋，但恶意串通所为法律行为（合同）未必皆是虚伪表示，恶意串通双方所作的意思表示有可能是虚假的，但也有可能是真实的（比如串通招投标的双方通常就是真实地想使招投标行为发生效力）；通谋虚伪表示虽通常也是以损害第三人为目的，但却不以损害第三人为必备的要件（例如甲于诸友人中与乙交情最深，欲赠与乙汽车一辆，为避免人情困扰，乃与乙假装做成买卖 ）。可见二者存在差别。另外，通谋虚伪表示与民法通则第五十八条第一款第（七）项和合同法第五十二条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”也不尽相同。因为通谋虚伪表示可能具有非法目的，但也完全可能没有非法目的。故二者不是等同概念。对于相互串通的行为，现行法是从当事人主观上有无恶意以及目的是否违法的角度去界定其效力，而没有从当事人是否具有效果意思这一角度去思考问题。这样，对那些既没有恶意也没有非法目的的串通虚假行为，其效力判定在现行法上就难以直接找到答案。 虽然民法通则规定意思表示真实是民事法律行为的有效要件，但不能据此就轻易得出虚伪表示一概无效的结论。按照大陆法系其他国家（地区）的立法成例，单独虚伪表示的场合下，意思表示不因之而无效，但其虚伪表示为相对人所明知者不在此限。而在通谋虚伪表示的场合下，其意思表示无效。但其无效不得对抗善意第三人。 之所以作如此规定，主要是为了兼顾意思自治（意思主义）与交易安全（表示主义），尽量平衡表意人、相对人及第三人的利益关系（折中主义）。 合同无效的制度层面 合同法第五十二条规定了合同无效的五种情形：（1）欺诈与胁迫损害国家利益；（2）恶意串通损害第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反强制性法律规定。 一般而言，民事活动，应当首先尊重交易各方的契约，不轻易认定合同无效。在本文讨的情形一中，首先应当明确的是，房屋买卖合同确为民间借贷的担保，这一点应当是没有疑问的。那么如何认定房屋买卖合同的效力。 首先，双方在立约时即彼此明了意图，并非仅一方当事人为非真意表示，另一方对此不知情。这就不存在一方利用欺诈或者胁迫的手段致使对方因该手段陷入错误、或者基于恐惧而为不真实意思表示，从而在此基础上产生的合意，故本合同不属于《合同法》第52条第一款规定情形。 其次，立约双方的确存在串通，但只是出于为了保证借款人能按约归还借款而利用了该手段，若其本意是为民间借贷提供担保，而非为了逃避第三方债务恶意转移资产，则难以确定这是以损害国家、集体或第三人利益为目的的行为，故亦不属于《合同法》第52条第二款。 第三，是否存在“以合法形式掩盖非法目的”的情形，在司法实践中，不少当事人是以此作为要求判决买卖合同无效的理由。笔者以为，在合法的外衣下隐藏的行为应当是规避法律强制性规定的行为，因其违法性而被认定无效；合法的形式与非法的目的应当是通过同一行为即通过同一个合同所体现出来的，比如说典型的“名为联营，实为借贷”，就是企业法人之间订立的合同表面上为合法的联营协议，但该协议的内容并不符合联营的实质，而是约定出借方收回本息，与营业好坏无关，旨在于借贷，这均是通过一个合同予以表现出来。而本文所讨论的房屋买卖合同，从其本身并未隐藏任何非法的行为，是需要通过另外一个独立的合同（民间借贷）才能够予以识别它们之间内在的关联，也就是说房屋买卖合同的目的在于保障另一个真正意愿即实现民间借贷担保的行为，故也不符合《合同法》第52条第三款。 第四，是否有损社会公共利益，从法律关系的角度来看，房屋买卖合同的签订系为保证借款的偿还，并不能认定为有损社会公益，故亦不契合于《合同法》第52条第四款。 第五，是否存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形。因我国民事法律规定禁止流押、流质，即当事人当事人不得约定债务人届期不能履行债务时，债权人直接取得抵押、质押财产的所有权（即禁止流押、流质条款，如我国《物权法》第186条、第211条，《担保法》第40条，《担保法解释》第57条等均已对禁止流质条款作出了规定）。实务界和理论界对此均没有统一认识，因此也是司法实践中出现同案不同判的主要原因。 下面重点分析为借贷担保的房屋买卖合同是否违反流押禁止的规定。 流押之禁止，其制度目的在于保护债务人的合法权益。流押、流质约定条款为直接取得债务人财产所有权的替代性履行方式。回归到本文讨论的借贷关系中，约定替代履行虽系债权人为其债权实现设置的一种非典型担保，但债权人很有可能利用债务人借贷之急需，乘人之危令债务人以较高价值的财产为较低的借贷债权提供担保，而直接取得债务人财产所有权的约定则使债务人丧失对其财产价值的议价能力，从而有损其合法权益。 考虑到我过现行法律制度，双方意思表示是否真实系评价合同效力的前提，考察双方签订房屋买卖合同的真实意思表示是为借款合同设定担保还是为了通过支付对价方式获得房屋所有权就显得非常必要。从双方约定来看，双方签订买卖合同的真实意思表示应当是为借款合同提供担保，并非追求实现买卖合同的目标（但从另一个角度来说，当借款合同不能实现时履行买卖合同以保障借款债权的意思表示却是真实的，也就是说，选择履行借款合同还是买卖合同的意思表示并无虚假）。借款关系与买卖合同并非并行的法律关系，而存在明显的主从之分。因此前述认为房屋买卖合同有效的观点认为借贷于买卖属于并行法律关系的认识确实存在一定偏差。但认为房屋买卖合同无效的观点虽明确了借款合同与买卖合同的主从关系，但将这种双方自行约定的担保形式类推适用建立在抵押权、质权的基础之上的流押流质契约禁止条款，法律依据仍稍显不足，毕竟双方的约定并非直接取得房屋所有权（物权），而是约定履行房屋买卖合同（债权）；同时，在未能清偿债务的情况下选择履行房屋买卖合同也未必一定损害债务人利益，或者债务人对选择履行房屋买卖合同亦无异议时，选择履行买卖合同消灭双方债权债务关系未尝不可。 当然，在现行法律制度无法规范本文所述情形时，法官的解释则尤为重要，因此，不同的认识路径也导致了前述两种截然相反的观点和相互打架的司法裁判。此情况下，有必要更新实证法律制度进行规制，以统一法律适用尺度。 为此，2015年8月6日最高法出台民间借贷司法解释【法释[2015]18号】对此作出了规定（对不同解释路径的选择）。该解释第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”一般认为，该条规定实质上确认了让与担保这种非典型性的担保制度（有学者认为，此种情形下所形成的应当是“后让与担保”制度。“让与担保”制度与“后让与担保”制度的区别在于一个是先转移所有权，一个是后转移所有权，在其他方面，二者基本相同）。后文将继续讨论让与担保制度的一些法律问题。 2、让与担保与强制清算 让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼上的信托行为成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事人权利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的为特征。由于让与担保方式是法律所未明文规定的担保方式，其有效性遭到学界的激烈批评，被冠以“虚伪表示”、“规避流质禁止之规定”、“违反物权法定主义”等诸种头衔。然而，时至今日，让与担保制度已经成为德日等国担保事务中被利用得最为旺盛的担保方式，在担保法领域大有独占鳌头之势。让与担保的基本原理与规则内容，于传统民法理论中难以得到合理解释，故大陆法系国家均未采取立法方式，而是采取判例法形式确认其有效。 所谓让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务之清偿，将担保标的之权利转移于债权人，于债务清偿后，担保标的物返还于担保标的之供与人；债务人不履行债务时，债权人得就该标的物受偿的非典型担保。 从让与担保的制度价值来说，其能够保证借款人在继续保留标的物占有的同时扩大融资担保的可能性，有助于节约交易成本。但其的确存在一定的弊端，如通常会约定流质条款，出借人会利用借款人急切需要资金的迫切情形，极力压低担保标的价值，可能损害借款人的利益，导致双方利益失衡。 我国在物权法起草制定过程中，让与担保制度因存在重大理论争议最终未被物权法所明文规定，但审判实践中却存在大量让与担保交易亟待规范。目前，反对该制度的主要理由在于物权法定原则。但从法律构成来看，当事人通过合同方式设定让与担保，其并未创设一种单独的物权，而是形成了一种受合同法规制以实现担保之经济目的的债权担保关系，亦未违反物权法定原则。 就本文所讨论情形来说，当借款人无力偿还借款本息时，出借人主张直接履行房屋买卖合同、实现让与担保时，借款人是否同意履行该合同，往往取决于双方就房屋成交价格是否协商一致。如双方能够协商一致，应当视为双方当事人原以买卖合同作为担保的意思表示发生了转化，同意以买卖合同的形式实现以物抵债，双方将建立真正的房屋买卖合同关系。如双方未能就成交价格协商一致，或者借款人不同意出售房屋，则房屋买卖合同是否应当履行，成交价格如何确定，实践中尚存在争议。如果房屋买卖合同按照约定履行，将导致借款人名下较大价值的房屋被低价抵债而损害借款人的利益；如果不履行房屋买卖合同，则将导致本可以通过担保方式获得债权清偿的出借人的权益落空，出借人的债权面临无法实现的风险，从而损害出借人的利益。 无论买卖合同是否履行，都将产生不公平的结果。不公平的结果将导致借款人融资更为困难，还可能催生其他担保方式。公平原则是民法的基本原则，是民法追求的当事人之间的利益平衡和贯彻保护弱者的价值取向。但何谓公平，最终的解释应当以私法自治为依归。为什么这么说，因为市场交易行为只要在当事人具备完全行为能力的前提下，应当考虑当事人之间的契约为交易的最大法律。民法规范的主体为非强制规范，奉行法无禁止即可为的原则，只有在行为严重违反禁行规定的情况，才认定行为无效。一般而言，当事人在立约时已经权衡利弊，也应当对自身的行为选择承担相应的市场风险，这本身就是公平的必然要求。尊重当事人约定不仅是民法契约精神的本旨，也是公平原则的归宿。应当注意的是，公平与平等不同，关于公平与平等的区别，限于篇幅本文不再讨论。 对于让与担保与生俱来的可能造成流质的弊端，应当从制度上予以规制和防范，但完全没有禁止适用的必要。 最高法院给出的规制路径则是强制清算制度。最高法民间借贷司法解释第二十四条第二款规定：“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”该制度的设立，较好地维护了双方当事人的权益，较为理想地实现了双方利益的平衡。 从上述规定可以看出，强制清算义务产生的前提是法院按照民间借贷关系审理的判决生效后，借款人不履行判决确定的金钱给付债务，出借人才可以申请对买卖合同标的物进行强制清算，以标的物转让所得价款偿还借款本息。在当事人就合同标的物成交价格达成合意的情况下，司法应当尊重当事人的合意。在当事人无法达成合意的情况下，标的物成交价格可以采用拍卖、评估的方式确定。如果标的物的转让价格超过借款本息总额，则超出部分应当归属于借款人所有；如果标的物的转让价格达不到借款本息总额，则借款人应当承担补足差额部分的义务。 强制清算义务的确定，使让与担保制度避免了与流质契约相类似的不利后果，有利于保护在买卖合同订立阶段处于弱势地位的借款人的利益，但对在收款阶段处于相对弱势地位的出借人而言相当不利。因为在民间借贷纠纷诉讼期间，借款人可以随时将其房屋所有权以买卖或其他方式转移给他人，导致借款人无财产可供执行，出借人的债权面临无法真正实现的风险。因此，在民间借贷纠纷案件中，应当赋予法院释明义务，法院应当向出借人释明，买卖合同的标的物在诉讼期间存在权利转移风险，建议出借人申请财产保全，保全合同标的物，以真正实现借款人与出借人之间的利益平衡。 对于本文开篇所列情形二、三可参酌前述分析。所列情形四，则属于以物抵债情形，房屋买卖属于以物抵债，应当认定合同效力。 （作者简介：杨天隆，民商事法官，长期从事民商事审判研究和实务工作，业余发表大量民商事案例及论文，为各大网站转载。《人性判断与法治文明》等论文曾获邀参加理论学术研讨会，《司法如何撑起公信——从司法公信力现状展开》、《民事与行政争议交叉案件的审理研究——一种新的视野》、《我国行政诉讼制度的困境及出路——以司法权与行政权关系为视角》等在全省法院系统获奖，《浅议有限公司退股法律问题》、《检察机关提起公益诉讼的法律探析》等在学术期刊发表）
