㈠首部

⒈裁判书字号

　一审判决书：广西壮族自治区合浦县人民法院(2008)合刑初字第215号判决书

　二审判决书：广西壮族自治区北海市中级人民法院（2008）北刑终字第138号判决书

　　　　　　广西壮族自治区北海市中级人民法院（2008）北刑终字第138号裁定书

　⒉案由：诈骗

　⒊诉讼双方

　公诉机关（抗诉机关）：广西壮族自治区合浦县人民法院

　被告人（上诉人）：李考云，男，1962年出生，汉族，高中文化，无业。

　辩护人：黄大川，北京市京都律师事务所深圳分所律师。

　⒋审级：二审

　⒌审判机关和审判组织：

　一审法院：广西壮族自治区合浦县人民法院

合议庭组成人员：审判长：秦宏宽　审判员：李祖珍、黄有亮

　二审法院：广西壮族自治区北海市中级人民法院

合议庭组成人员：审判长：廖辉凯　审判员：黄思盛、陈祖娟

⒍审结时间：

　一审审结时间：2008年10月31日

　二审审结时间：2008年12月24日

㈡一审情况：

　⒈一审抗辩主张

①公诉机关指控称：2007年2月1日，被告人李孝云伙同陈书高（另案处理）在合浦县廉州镇东园饭店，以筹钱办法事解冻民族资产，事后给予好处费为名，骗取柯XX人民币230000元。

②被告人李考云辩称其不是诈骗，是卖收藏品玉观音给柯XX。

③辩护人辩称公诉机关指控被告人犯诈骗罪事实不清，证据不足。

⒉一审事实和证据

　　合浦县人民法院经审理查明：2006年下半年至2007年2月1日期间，被告人李考云以筹钱办法事解冻民族资产，事后按一定比例分给好处费为由，骗得被害人柯XX对其的信任，然后找合伙人陈书高合谋，在合浦县廉州镇东园饭店包厢内骗取了柯XX人民币82600元。

上述事实有下列证据证明：

①被害人柯XX报案陈述，2006年下半年，经他人介绍认识了北海一位自称李常常的男人，北海李要求其帮找国民党高官李德衡失散60多年的儿子李海龙，并给找人的暗语。到了同年12月18至19号，一个称北京李的人讲，是朋友介绍他打电话给其，问其是否认识一个民族资产的后人，并双方对上了暗语。这样其与北海李、北京李在合浦东园饭店一起见面谈话和通电话，两李以筹钱办法事解冻民族资产为由，骗取其信任，于同年农历12月14日（新历2007年2月1日）在东园饭店骗取其23万元。

②证人李聪陈述，其与柯XX是母子关系，听母亲与北海姓李的通电话，谈一些有关解冻民国时期遗留的一笔民族资产的事。2007年1月份其也同母亲到过合浦与北海李见过面。同年2月1日的前一天，母亲叫其从其的银行账户10万元，母亲2月1日这天取出13万元，与其之前取出的10万，总共23万元，下午一起到合浦东园酒家一包厢内与两李见面吃饭，母亲叫其将23万元人民币交给北海李，是百元1张，共23沓，对方收了钱后讲电话联系就走了。

③证人李俊华的陈述，其与柯XX是夫妻关系，柯被骗钱的事其知道，通过一个叫黄医生的介绍认识了李常常，其与柯在合浦东园饭店与李常常见过面，还有一个自称是从海外回来的中年男子，听柯讲他们正在筹钱办解冻民族资产的事，筹的钱不够，叫其帮忙筹余款。2007年春节前，柯电话同其讲，她与儿子李聪拿了23万元给李常常。交了钱还通过电话，之后就联系不上了。2007年农历1月6日（2007年2月23日）其在家里打电话给李考云询问有关办法事情况，并问什么时候办妥事还其妻子的23万元，并把通话内容录音下来。

④叶源本的证言，主要证实其听柯XX讲被李考云骗了23万元，经柯的要求并商量后，2008年1月31日柯安排一个40多岁的男子假装贵州老板，其负责打电话给李考云约定第二天在全浦廉州东旭渡假楼705房等李，叫李带一些美元来。第二天，李和一女人提一个旅行袋到705房，打开袋看有很多旧币和1万多美元，约10分钟后，被警察冲进抓获并把所有货币收缴。

⑤辩认笔录，证实柯XX、李聪、李俊华分别从相片中认出诈骗柯XX的人是李考云。

⑥声像资料及其检验鉴定书，证实与李俊华通话的人是被告人李考云。

⑦被告人李考云供述，2006年下半年，通过叶源本介绍认识了南宁一名叫黄医生的男子，叫其帮忙兑换旧货币等，并说那笔当年国民党时期遗留的遗产，有伍仟万美元，谁想换来找其。到了2007年1月份，黄医生带姓柯的妇女及其丈夫在东园一包厢谈兑换国民党逃往台湾遗留伍仟万美元，由其爷爷、奶奶李德衡和陈玉桢看守的事，当时其没有找到合伙人，就骗其讲要回去同其爷爷、奶奶商量再说，相互交换了电话，姓柯的妇女给其2600元，说是作为其的路费和辛苦费。分开后其找到陈书高商议合伙骗取姓柯的妇女，事后分20%给陈书高。过了约10天姓柯的妇女及其丈夫开车到合浦找其，车开到还珠宾馆停车场内，在车上与姓柯的夫妇谈话，其说现在遗产还不能动，要做一次法事和帮爷爷找回失散多年的儿子，即找回其的叔叔才能动这笔遗产，并给遗产30%。过了3天，陈书高扮演李鑫与柯通电话说可以帮找回其的叔叔后，柯就带儿子和陈书高到合浦东园包店一包厢与其谈，其讲做法事要10.8万元，陈拿出其事先给他的1万元说：“你叔叔李海龙让我代表做这场法事，但他事先没有准备，只带1万元来。”其说太少，办不了。姓柯的说：“她也只带5万元。”其收了柯的5万元，还说不行，太少了，至少要多3万元。柯想想后与其儿子和陈书高出到包厢外商量约10分钟，柯又拿出3万元说：“只有这么多了。”其收了钱后说，余下的其负责。其总共骗取了柯的人民币82600元，分给陈8260元，其余的钱用2万元买一些美元和旧币外，都花使完了。

⒊一审判案理由

合浦县人民法院经审理认为：被告人李考云采用虚构事实的方法，与他人合伙骗取被害人的钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其罪名成立。被告人在公安侦查期间的供述与被害人柯XX的陈述，除诈骗金额不一致外，其他事实和情节均吻合，并有证人李聪、李俊华的证言和电话录音资料相互印证证实，足以认定。被告人辩解其是卖收藏品给被害人，是做生意，不是诈骗。其辩护人辩解，公诉机关指控被告人犯诈骗罪，事实不清，证据不足。均与查明的事实不符，本院不予采纳。但指控被告人诈骗被害人23万证据不足，本院不予采纳，应认定被告人李考云诈骗82600元。

⒋一审定案结论

合浦县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：

① 被告人李考云犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。

② 被告人李考云诈骗柯XX的人民币82600元，予以追缴返还给被害人柯XX。　　　　

㈢二审诉辩主张

⒈抗诉机关合浦县人民检察院抗诉称：合浦县人民法院以（2008）合刑初字第215号判决书对被告人李孝云诈骗一案判决被告人李考云犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元的判决认定事实错误，导致量刑错误，理由有：①本院起诉指控被告人李考云诈骗被害人柯XX23万元，一审法院经被告人李考云在侦查期间的辩解来认定其诈骗数额是错误的认定；②一审法院认定被告人诈骗82600元，数额巨大，对被告人李考云判处六年有期徒刑，显属量刑错误。

⒉被告人李考云上诉称，一审判决认定事实基本正确，但一审判决对其判处六年有期徒刑属量刑过重。希望二审法院将其被收缴的本人财产用来赔偿被害人柯XX的损失，以减轻自己的罪责。请求二审法院综合考虑其犯罪的性质、情节及悔罪表现等对其从轻处罚，并能适用缓刑。

㈣二审事实和证据

在北海市中级人民法院审理期间，北海市人民检察院审查认为合浦县人民检察院抗诉不当，于二００八年十二月十九日以北检刑撤（2008）5号撤回抗诉决定书提出撤回抗诉，北海市中级人民法院已作出广西壮族自治区北海市中级人民法院（2008）北刑终字第138号裁定书裁定同意北海市人民检察院作出抗诉。

北海市中级人民法院经审理查明的事实与一审人民法院相同。

此外，北海市中级人民法院在审理期间，合浦县公安局将查获、收缴李考云所有的美元11600元及“民国中央银行”纸币、“大日本帝国政府”纸币、“金箔防伪取款单”、印有“REPULICAARGENTINA”的纸币、胸章、勋章、印章等移送到北海市中级人民法院。李考云的亲属与柯XX达成谅解协议，柯XX请求司法机关对李考云从轻处罚。另外李考云的亲属还代李考云主动向本院缴纳罚金人民币10000元。

认定上述事实的证据有：

1-7与一审法院相同。

⒏合浦县公安局移交物品清单及北海市中级人民法院收据，证实公安机关向北海市中级人民法院移交了上述美元、假币等物品。

⒐谅解协议，证实被害人柯XX表示谅解李考云。

㈤二审判案理由

北海市中级人民法院经审理认为，上诉人李考云采用虚构事实的方法，与他人合伙骗取被害人柯XX的财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。一审判决认定李考云诈骗柯XX人民币82600元的事实清楚，证据确实充分。在二审审理期间，公安机关向本院移交了李考云所有的美元11600元，是李考云的财产，应退赔给柯XX，公安机关移交的其他物品属李考云的犯罪工具，应没收上缴国库。上诉人李考云的亲属已适当退赔柯XX的经济损失并取得柯XX对李考云的犯罪行为的谅解，柯XX请求司法机关对李考云从轻处罚。另外，李考云的亲属也代其主动交纳了罚金人民币10000元。一审判决认定李考云犯罪事实清楚、证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于上诉人李考云在本院审理期间已适当赔偿了被害人柯XX的经济损失，主动交纳了罚金，有悔罪表现，也取得了柯XX的谅解，本院决定对李考云从轻处罚并宣告缓刑。李考云请求对其从轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以支持。

㈥二审定案结论

北海市中级人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：

⒈维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2008）合刑

初字第215号刑事判决第一项的定罪部分。

⒉ 撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2008）合刑

初字第215号刑事判决第一项的量刑部分及第二项。

⒊ 上诉人李考云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑

五年，并处罚金人民币10000元。

⒋追缴上诉人李考云的11600美元退赔给被害人柯

XX。

⒌没收上诉人李考云犯罪工具“民国中央银行”纸币、

“大日本帝国政府”纸币、“金箔防伪取款单”、印有“REPULICAARGENTINA”的纸币、胸章、勋章、印章等上缴国库。

㈦解说

　本案的争议点是诈骗数额多少的认定问题。本案被害人柯XX说其被骗了23万元，公诉机关也指控被告人骗了23万元，但被告人一直否认诈骗23万元，只供认分三次分别从被害人柯XX手中接过2600元、50000元和30000元，合计82600元。因为被告人供述与被害人的陈述相差太大，认定被告人诈骗23万的事实不清，证据不足。为从保护被告人的权益出发，根据有关规定，被告人罪重罪轻难以确定的，按被告人罪轻处理。因此合议庭采纳了被告人供认的数额82600元，认定本案被告人诈骗金额为82600元。

根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定“……诈骗公私财物，数额巨大或者有其他情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”，鉴于被告人李考云在二审期间适当赔偿了被害人柯XX的经济损失，主动交纳了罚金，有悔罪表现，并取得了被害人柯XX的谅解，因此二审决定对被上诉李考云从轻处罚并宣告缓刑，判决被上诉人李考云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元。