（一）首部

　1、判决书字号：北海市海城区人民法院（2008）海民初字第1160号判决书。

　2、案由：劳动争议

　3、诉讼双方

　原告：苏××

　被告：北海鑫诚建设监理有限责任公司

　法定代表人：王文阁，北海鑫诚建设监理有限责任公司董事长。

　委托代理人：陈岳飞，北海鑫诚建设监理有限责任公司总经理助理。

　委托代理人：莫长华，北海鑫诚建设监理有限责任公司办公室副主任。

　4、审级：一审。

　5、审判机关和审判组织。

　审判机关：广西壮族自治区北海市海城区人民法院

　独任审判人员：代理审判员：陈培荣。

　6、审结时间：2008年12月15日。

（二）诉辩主张

　　1、原告诉称：原告于2007年11月6日应聘到被告公司工作，担任总监理工程师代表。双方口头约定试用期一个月，试用期月工资1500元，试用期后月工资2200元。但经原告通过2007年12月及2008年1月工资卡查收，2007年11、12月份工资分别是1046.25元、2153元。2008年1月20日上午，被告要求原告办理离职手续。经原告向被告相关人员咨询，得到答复：原告被开除了，相关工资会补发。但原告一直未收到被告应付给原告的工资。为此，原告向北海市劳动仲裁委员会提出申诉，该仲裁委作出裁决后，原告不服，向法院起诉，请求：①判令被告支付2007年12月拖欠工资12元；2008年1月工资4400元；2008年2月1日至20日工资3365.20元；②判令被告支付2007年11月6日至30日休息日加班费573.61元；2007年12月休息日加班费1472.27元；2008年1月休息日加班费1261.90元；③判令被告支付交通损失费455元；④判令被告支付解除原告劳动经济补偿金1100元；⑤判令被告支付原告赔偿金2200元；⑥判令被告补缴原告2007年11、12月及2008年1月基本养老、基本医疗保险费及2008年2月1日至20日基本医疗保险；⑦判令被告承担本案诉讼费。

被告辩称：被告聘用原告为监理工程师，试用期为一至三个月，试用期月工资为1000元。原告于2007年11月8日开始到被告公司工作， 2008年1月原告无故旷工11天，原告负责监管的工地业主及施工方多次向被告投诉原告严重违规行为，对被告的经济及声誉造成了严重的损失。为此，被告另安排职员接替原告工作，并于2008年2月1日对原告作出了《除名通知》。原告在试用期间，被告已支付了2007年11、12月的工资给原告，还在2008年春节前预发了2008年1月份工资800元给原告。关于原告的基本养老等保险费问题，被告已为其缴纳。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据

　北海市海城区人民法院经公开审理查明：2007年11月6日，被告聘用原告为监理工程师，负责管理某基地建设工程项目。原告于当天填写了一份《员工履历表》，该表中的“说明”部分注明：在填表之前，务必阅读有关条款，须遵守公司的各项规定等。表中的“服务自愿书”亦注明“我已仔细阅读贵公司规定和有关制度，愿按公司规定，自开始服务之日起三个月为试用期经考核合格，始得正式录用进入考核期。”等内容。原告于2007年11月6日到被告公司上班，直至2008年1月。其中，2007年11月出勤23天（共161小时，含休息日加班7小时），休息2天，被告支付该月工资1045.60元（其中基本工资513.08元，加班工资160.98元，其他津贴452.83元，合计1126.89元，代扣养老、失业保险合计81.29元）给原告；2007年12月原告出勤29天（共220.17小时，含休息日加班23小时），休息2天，被告于2008年1月16日支付该月工资1353元（其中基本工资580元，加班工资353元，其他津贴501.29元，合计1434.29元，代扣养老、失业保险合计81.29元）给原告；2008年1月，原告出勤16天，旷工11天，休息4天，被告于2008年1月30日预支该月工资800元给原告。原告到被告公司工作后，每天都在监理日记上签字审核当天的工作情况，直至2008年1月7日，被告收到关于现场监理工作频频出现失误的谴责函后，被告于2008年1月8日另安排公司员工负责原告的监理工作，此后的监理日记均由该员工审签。2008年2月1日，被告以原告严重违反公司制度，多次出现旷工为由，对原告作出《关于对员工除名的通知》，该除名通知没有送达给原告。原告于2008年4月14日向北海市劳动争议仲裁委员会提出申诉，该仲裁委于2008年8月8日作出裁决后，原告不服该裁决向法院提起诉讼。

另查明，被告公司的《人力资源开发及管理制度》规定：每个受聘人员都必须经试用期1至3个月，方可正式留用，属大专院校应届毕业生，其试用期3个月。试用期待遇按中级以上职称1000元/月，初级职称800元/月的标准，无职称640元/月；员工有旷工累计超逾一星期以上、事假累计超过一个月、休假期间超过一年者，公司将作出除名处理等。被告公司的《考勤管理规定（试行）》规定：被告公司正常工作时间为上午8：00-12：00，下午14：30-17：30，每周工作五天，星期六加班一天，工作时间为周一至周六。还查明，被告为原告缴纳了2008年2月、3月的养老、失业、工伤和生育保险。

上述事实有下列证据证明：

　1、试用通知单，证明原告试用期间的待遇等；

　2、工资发放明细表及入帐单，证明被告已按规定发放原告的工资；

　3、基本养老等保险费单据，证明被告已为原告交纳基本养老等保险；

　4、《考勤管理规定（试行）》，证明原告的考勤作假及不存在加班的事实；

　5、员工考勤表，证明原告考勤情况；

　6、谴责函，证明原告违纪情况；

　7、《关于对员工除名的通知》，证明被告对原告作出除名处理；

　8、《人力资源开发及管理制度》，证明被告公司有完善的人事制度，并规范管理。

　9、员工履历表，证明原告在入职时已阅读、知晓被告公司制度，并签字确认遵守；

　10、银行付款记帐工资清单及工资单，证明被告已支付应付的工资给原告；

　11、监理日记，证明原告2008年2月没有出勤。

（四）判案理由

　北海市海城区人民法院经审理认为：原、被告虽然没有签订书面的劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。依据被告制定的《考勤管理规定（试行）》以及《员工考勤表》显示，被告公司实行职工每日工作七小时，每周工作五天，星期六加班一天，每周工作四十二小时，周日为休息日的工作制度。依据被告发给原告填写的《员工履历表》、被告公司制定的《人力资源开发及管理制度》以及被告每月支付给原告的工资显示，原告在被告公司工作的三个月（即2007年11月、12月、2008年1月）均为试用期，月工资1000元。根据2000年3月17日劳动保障部发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2000]8号）关于“职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时，职工的日工资和小时工资按此进行折算。”的规定，原告2007年11月、12月平均每小时工资为5.97元。根据劳动部《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》第一项关于“保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天。”的规定和劳动部《关于职工工作时间有关问题给广州市劳动局的复函》第五项关于“在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按〈劳动法〉第四十四条第一款的规定支付工资报酬。其中法定休假日安排劳动者工作的，按〈劳动法〉第四十四条第三款的规定支付工资报酬。”的规定，以及《中华人民共和国劳动法》第四十四条关于“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”的规定， 2007年11月6日至30日，原告正常上班19天，星期六加班3天，休息日加班1天（7小时），月工作时间超14.33小时，应发工资为：基本工资730.77元，星期六加班工资173.08元，延长工时工资149.22元，合计1053.07元；2007年12月，原告正常上班21天，星期六加班5天，休息日加班3天（23小时），月工作时间超52.77小时，应发工资为：基本工资807.66元，星期六加班工资288.46元，延长工时工资541.21元，合计1637.33元；2008年1月，原告正常上班16天，旷工11天，应发工资为592.59元。原告主张双方口头约定试用期为一个月，试用期月工资为1500元，正式录用后月工资为2200元，但没有向本院提供证据予以证实，被告亦不予认可，法院不予采信。原告向法院提供2008年1月5日至2月20日期间的报验单，主张其一直在被告公司工作至2008年2月20日才离开被告公司，但依据被告向法院提供的员工考勤表、监理日记以及原告在庭审时陈述，被告公司自2008年1月8日开始另安排公司员工接替原告监理工作的事实，原告该主张法院不予采纳。本案原告2008年1月旷工11天，而且原告负责监理的业主于2008年1月7日给被告的谴责函中指责现场监理工作频频出现失误，并指名原告在监理工作中存在违规行为。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，严重违反用人单位的规章制度的，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。”的规定，以及被告公司制定的《人力资源开发及管理制度》的规定，被告以原告无故旷工、严重违反公司制度为由对原告作出除名处理并无不当。由于被告已于2008年2月1日对原告作出除名处理，而且被告对原告作出除名处理所依据的事实发生在2008年1月，故被告不与原告签订书面的劳动合同不适用《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日施行）第九十七条关于“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”的规定，被告亦不需依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，每月支付二倍的工资给原告。但被告没有及时将除名通知送达给原告，依据公平合理原则，参照《自治区劳动保障厅广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条关于“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”的规定，以及广西壮族自治区人民政府《关于调整全区职工最低工资标准的通知》（桂政发[2007]46号）关于“从2007年11月起，调整北海市市区最低工资标准为580元/月”的规定，被告应支付2008年2月1日至20日的生活费309.33元给原告。综上，被告应支付2007年12月休息日加班工资203.04元以及2008年2月1日至20日的生活费309.33元给原告。另原告请求被告补缴2007年11月、12月及2008年1月的基本养老、基本医疗保险合法有据，法院予以支持，但被告已为原告缴纳了2008年2月、3月的养老保险，应作为替代缴纳2007年11月、12月的养老保险，应予扣除。原告的其他诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。

（五）定案结论

北海市海城区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十条、第七十三条，作出如下判决：

　1、被告北海鑫诚建设监理有限责任公司应支付2007年12月休息日加班工资203.04元给原告苏××。

　2、被告北海鑫诚建设监理有限责任公司应支付2008年2月1日至20日的生活费309.33元给原告苏××。

　3、被告北海鑫诚建设监理有限责任公司应为原告苏××申报缴纳2008年1月的养老保险，个人应缴部分由原告苏××承担，其余部分由被告承担，具体数额以北海市社会保险基金经办中心核定为准。

　4、被告北海鑫诚建设监理有限责任公司应为原告苏××申报缴纳2007年11月至2008年1月的医疗保险，个人应缴部分由原告苏××承担，其余部分由被告承担，具体数额以北海市社会保险基金经办中心核定为准。

　5、驳回原告苏××的其他诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取计5元，专递费100元，合计105元，由被告负担。

（六）解说

1、对原告试用期及月工资的认定

　 由于本案原、被告没有签订书面的劳动合同，对原告的试用期及月工资的认定是本案至关重要的一个问题。一方面，原告试用期及月工资是认定被告是否应补发工资给原告的基础；另一方面，原告违规的行为是否发生在试用期间，是被告对原告作出除名决定是否合法以及被告是否应与原告签订劳动合同的关键。本案原告主张试用期一个月，试用期月工资1500元，试用期后月工资2200元，但没有提供证据予以证实。法院依据原告自己填写的《员工履历表》、被告制定的管理制度及被告每月支付给原告的工资额，认定原告的试用期为三个月，试用期月工资为1000元，是合理合法的。

　2、关于被告是否需双倍支付工资给原告的认定

本案被告在2008年1月份未与原告签订劳动合同，是否应适用《劳动合同法》第九十七条的规定，是认定被告是否需双倍支付工资给原告的关键。《劳动合同法》施行前，实践中对事实劳动关系的存在一直是默许的，没有支付二倍工资的规定。但本案纠纷恰好发生在《劳动合同法》刚刚施行之际。依照该法规定，该法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本案原告在试用期（2007年11月6日至2008年1月）严重失职，且在2008年1月旷工11天，严重违反被告单位的制度，原告称被告曾在2008年1月20日通知原告办理离职手续，并于2008年2月1日对原告作出了《除名决定》。显然，被告在2008年1月已有解骋原告之意，再与原告签订劳动合同已毫无意义。本案被告未与原告签订劳动合同的情形，并不适用《劳动合同法》第九十七条的规定，法院最后认定被告不需双倍支付工资给原告是合法有据的。

　3、关于被告应否支付生活费给原告的认定

本案被告对原告作出除名决定后没有送达给原告，按照法律规定，该除名决定程序不合法。但本案原告只请求被告支付2008年2月1日至20日的月工资，视为原告于2008年2月20日知道并默认被除名。由于原告在2008年2月1日至20日期间没有上班，故原告请求被告支付此期间的工资没有事实和法律依据。但是，因此期间原、被告的劳动关系没有解除，法院最后认定被告应支付2008年2月1日至20日期间的生活费309.33元给原告，合情、合理、合法。