后物权法时代，由于物权法体系对有关土地的权利作了较为系统的规定和保障，这就深刻地影响着法院对涉及到划拨建设用地使用权案件的执行，笔者就此谈几点看法。

　　一、法院对划拨地权的“执行瓶颈”

　　物权法第137条规定“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”因此，对通过出让方式取得的建设用地使用权，法院可以直接执行，没有异议。有争议的是对通过划拨方式取得的建设用地使用权的处置，这也是当前法院执行工作中所遇到的瓶颈问题。划拨地权能否执行，关键在于其是否属于可流转的生产要素。当前有三种意见：其一，划拨地权是国家划拨给使用权人专项使用的，不可转让，不得执行。其二，划拨地权可以执行，但必须将划拨地权先转为有偿出让的建设用地使用权之后才能执行。其三，划拨地权的转让有利于提高土地的使用效益，促进生产要素市场的完善，应当允许转让，法院有权执行。

　　笔者认为，划拨建设用地使用权能否执行应该具体情况具体分析。在改革开放之前，城市土地利用不作公益事业和工商经营目的之分，均是通过划拨方式进行即“单轨制”。随着市场经济体制的逐步建立和完善，为适应建立可流转的生产要素市场的需要，国家又建立起了以出让方式取得建设用地使用权的制度，从而形成了“双轨制”。随着土地市场的成熟，在现行法律体系下，我国基本上不存在通过划拨方式来取得以工商经营为目的的建设用地使用权，除非是经过县级以上政府特别批准的国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地。物权法也明确规定“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权”，划拨地权主要出于国家机关、军事、公益事业等目的。

因此，我们要解决的问题是在尚未建立起以出让方式取得建设用地使用权为主要方式的土地市场之前，怎样处理历史遗留下来的以工商经营为目的的划拨建设用地使用权的执行问题。

　　二、建立对划拨地权的执行“两分制”的法理诉求

　　笔者认为，法院对涉及到划拨建设用地使用权案件的执行可以作“两种目的”和“两个时期”之分，即执行“两分制”。“两种目的”是指划拨地权用于公益事业和工商经营两种目的。“两个时期”是指在形成以出让方式取得建设地权为主要方式的土地市场之前和之后的两个时期。“两种目的”很好判断，对于“两个时期”，可以《土地管理法》、《物权法》的出台作为分水岭。在两法出台后，形成了以出让方式取得建设地权为主要方式的土地市场。在这之后设立的划拨地权，不管是出于公益用途目的还是经特许作为工商经营，一律不具有直接流转性，未经有权机关审批，法院不得执行。对于在这之前已经存在的划拨地权则可一分为二，分别对待。其中作为公益事业用途的划拨地权，在未取得有权机关审批或抵押的情况下，法院也不得直接执行。但是，作为历史遗留下来的以工商经营为目的的划拨地权，法院则可迳行执行。诉法之理如下：

　　首先，从物权法的角度看，划拨建设用地使用权属于法定物权，具有物权性质。物权法第137条明确规定建设地权可通过划拨方式设立，这说明物权法承认划拨地权是土地所派生的物权种类。既然划拨地权是法定物权，其当然具有物权的性质和功能。“物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。”我们认为，作为法定用益物权的划拨地权是指权利人在法律规定的范围内，对国家享有所有权的土地，享有占有、使用、收益的权利。对于历史遗留下来的用于工商经营目的的划拨地权，在一定条件下，还应当享有对该用益物权本身的处分权，其具备的处分条件就是按规定的要求和程序交纳土地出让金。是否交纳土地出让金是以划拨方式和以出让方式取得建设用地使用权最明显的区别。在传统观念中，划拨地权是不能处分的，因为划拨地权是国家在土地使用人缴纳补偿、安置等费用后或者经县级以上人民政府依法批准后无偿取得的建设用地使用权。然而，对于那些历史上遗留下来用于工商经营目的的划拨地权是否都是无偿的呢？应该说是否定的。可以说绝大部分用于工商经营目的的划拨地权都是投入了相当多的资金并经使用人长期的开发和经营才形成了附有较高增加值的成熟土地。也就是说，从某种角度看，作为划拨地权的用益物权人也是有偿取得建设用地使用权的，只是相对来说，少交纳了土地出让金而已。 所以，作为事实上的物权人，对于历史遗留下来的用于工商经营目的的划拨地权，该物权人可以处分该用益物权，只是必须按规定补交土地出让金。在物权法体系中也可以得到相关印证，《城市房地产管理法》第50条规定“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款项后，抵押权人方可优先受偿。”因此，根据法无禁止即是权利的法理，推定在当事人向法院申请对历史遗留下来的以工商经营为目的的划拨地权进行执行时，法院有权迳行执行，不必经政府批准。

　　其次，作为历史遗留下来的以工商经营为目的的划拨地权的物权人，基本上是国有企业，在现代市场经济体制下，其具有独立的企业法人主体地位，对其财产享有法人财产权，同时，也以其财产独立承担民事责任。国有企业法人财产权是国有企业依法对国家投资所形成的财产及其在经营过程中积累的全部财产享有的民事权利。学界通说认为，国有企业法人财产权是以企业法人财产所有权为核心，包括物权、债权、知识产权等权利在内的综合性财产权。在这之中，划拨地权是国企享有的重要物权，从性质上看，它是国家对国企的一种投资。因此，作为独立法人的国企应该取得国家对其投资的包括划拨地权在内的财产处分权。否则，何谈享有独立的法人财产权，如果没有独立的法人财产权，就没有独立的人格，也不能成为合法的市场主体。所以，从国有企业作为独立企业法人的角度来看，其应当享有对历史遗留下来的以工商经营为目的的划拨地权的合法合理的处分权。对此而引起的执行案，法院也应当有权迳行执行。

　　最后，从保障市场经济主体地位平等、公平竞争、维护债权人的合法权益、实现社会正义的角度来看，国有企业只有取得历史遗留下来的划拨地权的处分权，才能与其他市场经济主体处于同一起跑线，否则，就会形成事实上的地位不平等和竞争不公平，必将对现代社会主义市场经济体制的完善和成熟带来不良影响。享有工商经营性的划拨地权的国企法人不管其从事的是何种经营业务，都必然要参加到整个市场流转中去，随着交易主体之间债权债务的不断产生和消灭的循环，就会出现无法清偿到期债务从而陷入破产的情况，并直接导致部分国企被动地将划拨地权参与到市场流转而由市场重新配置的结果发生。如果国企对其享有的划拨地权没有处分权，那么债权人的权益也可能得不到保障，只能自认倒霉。从社会正义的维护上看，这是不合理的。

　　三、对划拨地权的立法建议和执行程式

　　立法建议：有关机关可考虑制定《划拔建设用地使用权管理暂行办法》法规或修订《土地管理法》。明确划拔建设用地使用权的性质和法律地位以及对其被划拨后是否属使用权人的财产，是否作为国家对使用权人的出资，在民事责任的承担上是否享有司法豁免权等等。如果享有则出资人应在豁免范围承担何种民事责任以及对其的处置方式和程序等，以便法院在对涉及划拨地权的执行时能正确适用。

执行程式：首先，对涉及执行的划拨地权进行“两分制”式区分，标准就是前文所提出的“两种目的”和“两个时期”的规则。其次，在作出区分之后，可以分三种情形来处理：一是对用于公益目的的划拨地权，不管是在哪个时期取得，未经有权机关审批，法院一律不得执行；二是对于在形成了以出让方式取得建设用地使用权为主要方式的土地市场之后，以划拨方式取得的用于工商经营目的建设用地使用权，未经有权机关审批，法院也不得直接执行；三是对于在这之前取得的用于工商经营目的的划拨地权，法院可以迳行执行。

　　具体步骤：1、法院指导相关当事人拟订划拨地权的处置方案；2、委托经国家土地管理局和省级土地管理部门认证的、具有相应土地估价资格的评估机构对拟处置地权进行评估；3、地价评估结果和处置方案报有权的土管部门确认和审批，提交裁定书、土地使用权证书或土地权属证明；4、经批后，当事人即可组织对地产房产进行变卖或拍卖；5、购买者持相关文件到有关土管部门签订地权出让合同，缴纳土地出让金。

参考文献：

1、[德]伯恩.魏德（Bernd Ruthers）丁晓春、吴越 译：《法理学》，法律出版社，2005年版；

2、李昌麟：《经济法学》，法律出版社，2007年版；

3、梁慧星：《民法总论（修订本）》，法律出版社，2001年版；

4、王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社，2004年版；

5、《中华人民共和国物权法》；

6、《中华人民共和国担保法》；

7、《中华人民共和国土地管理法》；

8、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。